Breve intervento in merito a convegno Camera Amministrativa Monza e Brianza
Prima di esaminare più approfonditamente il tema, è opportuno premettere cosa s’intenda normativamente per Medie Strutture di Vendita (“MSV”) gli esercizi aventi superficie rispettivamente superiore a 150 mq ed inferiore a 1.500 mq nei Comuni con popolazione inferiore a 10.000 abitanti e superiore a 250 mq ed inferiore a 2.500 mq nei Comuni con popolazione maggiore di 10.000 abitanti (cfr. art. 4, co. 4, lett. e del D.lgs. 114/1998).
Con la direttiva 2006/123/CE (più comunemente nota come direttiva “Bolkenstein”), il legislatore europeo è puntualmente intervenuto sulla liberalizzazione del mercato dei servizi economici (ivi comprese le strutture di vendita), puntualizzando i limiti all’accesso e/o all’espletamento dei medesimi.
Segnatamente, l’art. 16, co. 1 della direttiva ha precisato che gli Stati membri non possano subordinare la prestazione dei servizi economici a requisiti che non rispettino i principi: 1) della non discriminazione sulla base della nazionalità o, nel caso di persone giuridiche, della sede; 2) della necessità (intesa come ragioni di ordine pubblico, di pubblica sicurezza, di sanità pubblica o di tutela dell’ambiente); 3) della proporzionalità (ossia esigenze tali da garantire il raggiungimento dell’obiettivo perseguito e che non vanno al di là di quanto è necessario per raggiungere tale obiettivo).
Tale disposizione è stata recepita, per quanto concerne l’Italia, dall’art. 11 del D.lgs. 59/2010 che, al co. 1, lett. e), ha previsto che l’accesso ai servizi economici non può essere più subordinato a “l’applicazione caso per caso di una verifica di natura economica che subordina il rilascio del titolo autorizzatorio alla prova dell’esistenza di un bisogno economico o di una domanda di mercato, o alla valutazione degli effetti economici potenziali o effettivi dell’attività o alla valutazione dell’adeguatezza dell’attività rispetto agli obiettivi di programmazione economica stabiliti”, facendo salva, come unica deroga opponibile all’insediamento delle strutture, eventuali “motivi imperativi d’interesse generale”.
Detti “motivi imperativi d’interesse generale” sono stati successivamente dettagliati dall’art. 31, co. 2 del D.L. 201/2011 che, dopo aver annunciato che “secondo la disciplina dell’Unione europea e nazionale in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi, costituisce principio generale dell'ordinamento nazionale la libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali nel territorio senza contingenti, limiti territoriali o altri vincoli di qualsiasi altra natura”, li ha tassativamente elencati ne: la tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente e dei beni culturali, la salvaguardia della sicurezza, del decoro urbano o delle caratteristiche specifiche di determinate aree.
Stante il rilevante impatto della suddetta normativa sulla pianificazione urbanistica comunale, il bilanciamento tra la liberalizzazione dei servizi e i vincoli eventualmente posti da quest’ultima sul territorio ha suscitato l’interesse anche della più recente giurisprudenza amministrativa, che ha esaminato con rigore il rapporto tra i limiti imposti dai piani regolatori ed i principi sanciti sia dalla direttiva “Bolkenstein” sia dai provvedimenti legislativi che vi hanno dato attuazione, pervenendo alla conclusione che la questione debba risolversi tramite un giudizio sulla proporzionalità delle limitazioni opposte dall’autorità comunale rispetto alle effettive esigenze di tutela dell’ambiente urbano o afferenti all’ordinato assetto del territorio. Esigenze che, per l’appunto, devono essere sempre riconducibili a motivi imperativi di interesse generale.
Gli atti della programmazione territoriale non possono essere infatti dichiarati esenti dalle verifiche prescritte dalla direttiva Bolkenstein per il solo fatto di essere stati adottati nell’esercizio del potere comunale di pianificazione urbanistica, dovendosi verificare se, in concreto, essi perseguano effettivamente finalità di tutela dell’ambiente urbano o siano, comunque, riconducibili all’obiettivo di dare ordine e razionalità all’assetto del territorio, oppure perseguano la regolazione autoritativa dell’offerta sul mercato dei servizi attraverso restrizioni territoriali alla libertà di insediamento delle imprese (cfr. Cons. Stato, 25 marzo 2024, n. 2815).
Applicando i principi sopra richiamati, ne discende che, sebbene gli strumenti urbanistici possano individuare la destinazione dei suoli e le varie attività che su di essi possono esplicarsi, una volta che venga ammessa una particolare tipologia di uso commerciale non è poi legittima l’introduzione di restrizioni quantitative al numero di esercizi, la quale non viene più a configurarsi quale prescrizione meramente urbanistica, ma si traduce in una limitazione ingiustificata e discriminatoria della libertà di stabilimento e della libertà d’impresa e in una regolazione indebita dell’offerta sul mercato, con grave violazione di principi costituzionalmente garantiti.
Perciò, né la normativa vigente né lo strumento urbanistico comunale possano fissare un tetto al numero di MSV realizzabili, il quale troverà, al contrario, un limite nella superficie massima insediabile in relazione alla popolazione (segnatamente 1.500 mq fino a 10.000 abitanti e 2.500 mq oltre 10.000 abitanti), come stabilito dalla legge.
Conseguentemente, le eventuali prescrizioni dei PGT che restringano arbitrariamente le superfici di vendita insediabili devono ritenersi inapplicabili per incompatibilità con la normativa sovraordinata nazionale ed europea.
Un tema ancor più delicato ha riguardato, in giurisprudenza, l’insediamento “ravvicinato” di due o più MSV, che stando ad un’interpretazione non ragionata della Delibera di Giunta regionale lombarda n. 1193 del 20 dicembre 2013 (oggi in buona parte trasfusa nella D.G.R. 22 luglio 2024 – n. XII/2828) avrebbe potuto determinare la formazione di un centro commerciale aggregato (inteso quale “complesso commerciale costituito da un’aggregazione, nella medesima area, di più edifici, anche contigui e collegati funzionalmente da percorsi pedonali su suolo privato con accessibilità ad un insieme di esercizi commerciali con servizi comuni fruibili dall’intero complesso”).
Orbene, anche questo profilo non è sfuggito alla più attenta giurisprudenza del Consiglio di Stato che, chiamato ad interpretare la nozione di “centro commerciale aggregato” enunciata dalla legislazione lombarda, ha scelto, ancora una volta, di seguire un’interpretazione teleologicamente orientata alla salvaguardia dei principi di liberalizzazione dei servizi economici imposti dalle normative europea e nazionale.
A tal proposito, precisa il Supremo Consesso amministrativo nella sentenza della Sezione IV, 27 agosto 2019, n. 5902, si deve anzitutto notare come la considerazione giuridica unitaria di due o più “medie strutture di vendita” esiga due convergenti e contestuali requisiti: uno materiale (la ricorrenza di un legame fisico) ed uno funzionale (la comunanza della gestione). È, quindi, necessario, in primo luogo, che le strutture siano direttamente collegate fra loro.
I consumatori, in sostanza, debbono poter accedere dall’una all’altra con facilità, disponendo di appositi percorsi pedonali appositamente studiati per la peculiare modalità di fruizione di siffatte strutture, ove spesso le persone portano con sé da una struttura all’altra, a mezzo di carrelli od altri strumenti, gli acquisti precedentemente operati. Tali percorsi devono collegare direttamente le strutture, non il più ampio lotto ove queste insistono.
La considerazione giuridica unitaria di più strutture, invero, può darsi solo in presenza di elementi fattuali che ne differenzino e qualifichino la conformazione in maniera precisa, trovandosi altrimenti di fronte alla mera contiguità di strutture distinte”. La necessità del collegamento fisico è, peraltro, implicita nella natura unitaria della struttura: non può, invero, darsi un unitario insediamento commerciale ove le varie componenti non siano direttamente ed efficacemente collegate fra loro. In caso contrario, del resto, non vi sarebbe alcuna effettiva e concreta “organizzazione”; non sarebbe possibile utilizzare il sostantivo “aggregazione”, che richiama un concetto di congenita unitarietà; non sarebbe predicabile la ricorrenza di un “unico complesso”, ma una semplice (ed occasionale) vicinanza di distinte strutture, prive di alcun elemento in “comune” diverso dalla mera ubicazione nella medesima area (cfr., ancora, Cons. Stato, Sez. IV, 27 agosto 2019, n. 5902). Quindi due MSV debitamente e fisicamente separate con accessi indipendenti e distinti e separati e parcheggio anch’esso separato e l’impossibilità di comunicazione diretta, vale a dire senza dover definitivamente uscire da una struttura per entrare in un’altra, non possono costituire un complesso unitario, né una GSV.
L’ulteriore elemento della comunanza di gestione si sostanzia, all’opposto:
iii) in una politica di gestione accentrata ed unitaria, con riferimento tanto alle relazioni contrattuali con terze parti (utenze, servizi di pulizia e di vigilanza, selezione del personale), quanto alla promozione commerciale, operata unitariamente a favore dell’intera struttura complessa, peraltro solitamente caratterizzata da un nome commerciale autonomo e distinto da quelli dei singoli esercizi ivi allocati.
In sintesi, solo l’effettiva, concreta ed oggettiva comunanza strutturale e funzionale consente, invero, di ascrivere valenza giuridica al legame fra due o più strutture, altrimenti destinato a rimanere confinato nella semplice circostanza di fatto (giuridicamente irrilevante) della vicinitas.
Per confutare ogni dubbio in materia, Regione Lombardia è recentemente intervenuta, mediante la pubblicazione della D.G.R. 22 luglio 2024 – n. XII/2828, a chiarire che, in caso di progetti di insediamenti commerciali di Medie Strutture di Vendita situate nella medesima area o in aree contigue, i Comuni debbano precipuamente vigilare che gli stessi non comportino “la creazione di aggregati commerciali di Medie Strutture di Vendita che nel loro insieme si configurano come Grandi Strutture di Vendita nella forma del centro commerciale”.
Ne discende che lo scopo della normativa regionale non è quello di evitare che vengano insediate due o più strutture medie di vendita in aree limitrofe, ma che la loro vicinanza comporti il superamento dei criteri dimensionali legislativamente stabiliti per le medesime MSV (ossia 2500 mq ogni 10.000 abitanti), portandole a costituire una GSV.
Avv. Prof. Bruno Santamaria
